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Il giusto processo alla luce dei progressi tecnologici – messaggi WhatsApp prova atipica?

È possibile difendersi con i messaggi WhatsApp?

Hanno valenza in tribunale?

Sono considerati fonte di prova?

 

Il punto della Corte di Cassazione  – Sezione penale

Oggi più che mai è importante comprendere quale valenza hanno in giudizio i messaggi WhatsApp che inviamo quotidianamente dai telefoni cellulari. Infatti, un’analisi dei (nuovi) reati contro la persona evidenzia che alcuni comportamenti che dapprima non costituivano reato, oggi ne configurano gli estremi. L’esempio palmare è l’invio ripetuto di messaggi telefonici verso una terza persona, condotta questa che può configurare il reato di atti persecutori (cd. stalking). Sicchè, nel caso di specie il comportamento antisociale si consuma allorquando il soggetto ponga in essere “condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura” (art 612-bis c.p.). Inoltre, l’esegesi delle sentenze di condanna per stalking ci porta all’ulteriore conferma che la consumazione del reato può avvenire – anche – solo con atti “virtuali”, quindi, una sistematica reiterazione di messaggi, tale, da ingenerare un “grave stato di ansia o di paura”.

I giuristi perciò si sono interrogati sulla legittimità a che una contestazione di reato possa trovare fondamento su alcuni messaggi telefonici. Considerata la  manomissibilità dei messaggi WhatsApp, (ma anche audio e screenshot), non sarebbe difficile modificare od eliminare le informazioni “digitali” cosicché ne risulti una distorta rappresentazione della realtà. Circostanza, quest’ultima, che trascenderebbe in un errore giudiziario, con l’evidente pregiudizio per il reo condannato ingiustamente.

La diretta conseguenza di ragionamento è l’interrogativo dei giuristi sulla modalità più idoneità  di produzione dei messaggi WhatsApp in tribunale in modo da garantirne la originarietà.

Le risposte a questo quesito si rinvengono in alcune sentenze della Corte di Cassazione di seguito esposte.

Gli “Ermellini” seguono un orientamento consolidato nel considerare i messaggi WhatsApp, gli audio e gli screenshot, idonei a rappresentare la situazione di fatto nel corso del dibattimento. Il punto è l’interpretazione data dell’articolo 234 c.p.p, che recita al primo comma “È consentita l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”. Pertanto, dall’analisi del dato testuale di cui all’art 234 c.p.p., e ponendo in relazione sistemica, il sostantivo maschile (altri) “documenti” e le ultime tre parole del periodo “qualsiasi altro mezzo”, è fuori discussione che il legislatore ha legittimato l’accesso al dibattimento a qualsivoglia tipologia di prova, e che questa, può essere contenuta anche in supporti multimediali atipici (es. cellulare). Pertanto, nessuno può invocare l’atipicità della prova o del mezzo nel quale è contenuta la stessa, poiché, ai sensi dell’art 234 c.p. l’elemento è idoneo a “rappresenta(re) fatti, persone o cose”; nulla osta, dunque, alla sua produzione nel corso del dibattimento. (sul punto, ex plurimis, Cass. Pen. n.17552/21; n. 1822/20; n. 8332/19)

Presupponendo che ogni informazione contenuta nel cellulare inerente al processo può accedere al dibattimento, rimane da capire se vi siano degli adempimenti preventivi da esperire affinché la prova sia ammessa dal giudice.

In primis, la Corte di Cassazione, contrapponendo alla solidità (e certezza) della prova cd. documentale “pura”, la volubilità (ed incertezza) della prova cd. digitale, ha sedimentato l’asserzione che quest’ultima tipologia di prova dev’essere sottoposta ad una consulenza tecnica (preventiva), finalizzata alla constatazione dell’originalità del materiale che si vuole produrre nel corso del processo (ex plurimis, Cass. Pen. n. 49016/17; n. 50986/16; n. 4287/15).

Ad oggi, gli “Ermellini” solo in una sentenza sembrano essersi discostati da questo orientamento, dato che nel caso loro sottoposto, non è stato esperito alcun accertamento preventivo alla formazione della prova in dibattimento. Nel caso di specie, l’imputato aveva confessato, ammettendo la veridicità dei contenuti digitali oggetto di reato. Sulla scorta dell’ammissione dell’imputato circa la veridicità della dichiarazione rivolta contro lo stesso autore, sarebbe stato pleonastico ogni altro ulteriore accertamento finalizzato al controllo di genuinità del contenuto del telefono cellulare (Cass. pen. n. 17552/21).

Al di là dell’ipotesi succitata di confessione da parte dell’imputato, chi scrive ritiene essenziale l’accertamento dell’originalità del contenuto del telefono per dimostrare la realtà dei fatti per i quali, l’imputato è chiamato a rispondere, in ossequio alle garanzie del processo penale ed ai diritti della persona sottoposta a processo.

 

E nel processo civile?            

Nel procedimento civile le riproduzioni fonografiche, informatiche e fotografiche (dunque anche i classici screenshot e messaggi) sono considerati idonei a rappresentare fatti o cose sui quali improntare una strategia difensiva (ai sensi dell’ art. 2712 c.c.).

Questi messaggi, che siano WhatsApp o di altra natura, assumeranno fonte di prova sino al loro eventuale disconoscimento motivato dal giudice, sulla base delle contestazioni della controparte.

Infatti, è accordato pieno titolo ad una terza persona (quale testimone) di poter riferire fatti storici di cui ha contezza, indipendentemente dalla fonte di reperimento. Invero, il testimone, potrà legittimamente riportare ciò che ha appreso (anche non producendo un documento) avendo, ad esempio, letto un messaggio WhatsApp. Beninteso, le sue asserzioni saranno rimesse all’apprezzamento (valutazione) del giudice di merito.

 

Gli strumenti di acquisizione informatizzati

Quanto sopra rappresentato attiene ad una procedura “standard”. I professionisti, fra i quali  avvocati,  diversamente dalle situazioni oggetto di precedente disamina, possono disporre di strumenti e piattaforme virtuali capaci di produrre i medesimi effetti di una consulenza tecnica.

L’avvocato può coadiuvare il suo assistito nel processo d’acquisizione delle prove utilizzando nuove tecnologie informatiche, come la piattaforma LegalEYE® Pro. Questo strumento permette di acquisire velocemente la documentazione necessaria a predisporre una solida e credibile strategia difensiva.

Le prove così acquisite – tramite supporti informatizzati – sono frutto di una procedura automatica volta a garantire l’immutabilità dei contenuti Web, la fonte di provenienza, la data certa, nonchè la veridicità dell’acquisizione, effettuata mediante una procedura di hashing, in grado di identificare ogni minima alterazione del materiale così acquisito.

In conclusione, queste tipologie di piattaforme garantiscono una maggiore celerità nell’istruzione della causa, nonché rendono -per la parte assistita- meno disagevole l’onere della prova, esimendola dal consegnare il telefono ad un consulente tecnico.

Paolo Ghiselli

Difensore cassazionista del Foro di Rimini, che si è specializzato nella difesa tecnica di procedimenti per reati societari, anche attraverso l’esperienza maturata nella redazione delle note a sentenza per le riviste specialistiche del Sole 24 Ore.
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